Anskaffelsesforskriften krever at tildelingskriteriene ikke utformes så skjønnspreget at oppdragsgivers valgfrihet blir ubegrenset. Rammer for skjønnet kan imidlertid fremgå av en rekke deler av konkurransegrunnlaget.

I offentlige anskaffelser skal oppdragsgiver benytte tildelingskriterier for å sammenligne tilbudene i konkurransen. Ved å score tilbudene opp mot tildelingskriteriene, skal oppdragsgiver kunne identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I de fleste tilfeller inngår både prisen og kvaliteten på tilbudet i denne vurderingen.

Når oppdragsgiver skal vurdere tilbudets kvalitet, vil det i mange tilfeller være et betydelig innslag av skjønn. Innkjøp av mat/drikke, tekstiler og konsulenttjenester er eksempler på anskaffelser hvor det kan være vanskelig eller lite hensiktsmessig å knytte vurderingen utelukkende til objektive målestokker. Tildelingskriterier som «smak», «komfort» og «relevant erfaring» illustrerer at både tolkningen av og vurderingen under kriteriene kan ha betydelige elementer av skjønn. 

I mange tilfeller er tilbyderne uenige med oppdragsgivers evalueringer av eget eller andres tilbud. At tildelingskriteriet åpner for skjønn, kan være en medvirkende årsak til at slik uenighet oppstår.

Ulovlig skjønnsutøvelse?

For en tilbyder som befinner seg i en slik situasjon, er én mulig fremgangsmåte å bestride selve skjønnsutøvelsen («det er ikke riktig at X smaker bedre enn Y»). Men ettersom oppdragsgiver som oftest har bedre forutsetninger enn juristene i domstolene og KOFA for å vurdere tilbudets kvalitet, skal det mye til for at oppdragsgivers skjønn overprøves. Skjønnet kan bare bli satt til side dersom det er basert på feil faktum, er vilkårlig eller sterkt urimelig, eller på andre måter er i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Tildelingskriteriet kan ikke gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet  

Et alternativ (eller tillegg) til å bestride oppdragsgivers skjønnsutøvelse, er å hevde at selve tildelingskriteriet er i strid med anskaffelsesretten. Anskaffelsesforskriften bestemmer at tildelingskriteriene ikke kan være «så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet», jf. §§ 8-11 annet ledd og 18-1 femte ledd. Til forskjell fra angrep på selve skjønnsutøvelsen, er dette krav som domstolene og KOFA er godt egnet til å vurdere om er blitt overholdt.

Ordlyden i forskriften er egnet til å villede noe. Hvis oppdragsgiver for eksempel vurderer et matprodukt på bakgrunn av «smak», kan en godt hevde at dette er et helt subjektivt og «skjønnspreget» kriterium som det er umulig å etterprøve riktigheten av – og at oppdragsgiver dermed i teorien har gitt seg selv en «ubegrenset valgfrihet». Så strengt skal imidlertid ikke kravet forstås: at et tildelingskriterium er subjektivt, fører ikke i seg selv til at det er ulovlig.[1]

For å forhindre at favorisering av bestemte tilbud/leverandører skjules bak subjektive og vanskelig etterprøvbare vurderinger, vil det ofte være hensiktsmessig å gjennomføre vurderingen ved bruk av stikkprøver og/eller blindtester.[2] Hvordan stikkprøvetakingen eller blindtesten skal gjennomføres, bør oppdragsgiver ha bestemt før tilbudene er åpnet. 

Forbudet mot skjønnspregede tildelingskriterier som gir ubegrenset valgfrihet, innebærer imidlertid at oppdragsgiver må tydeliggjøre hvilke egenskaper ved tilbudene som vil være relevante for vurderingen. Slik tydeliggjøring kan gjøres på mange måter, og presiseringene av tildelingskriteriet kan fremgå av andre deler av konkurransegrunnlaget enn akkurat de avsnittene som direkte omhandler tildelingskriteriene.

Rammer for tildelingskriteriet kan for det første fremgå av de tilhørende dokumentasjonskravene, der slike krav er stilt.[3] Det er i slike tilfeller naturlig å gå ut fra at egenskapene som fremgår av de etterspurte dokumentene, vil være relevante ved evalueringen. Videre vil eventuelle underkriterier bidra til at innholdet i tildelingskriteriet tydeliggjøres.[4]

Løfter man blikket til andre deler av konkurransegrunnlaget, kan også de minstekrav som er stilt til leveransen i kravspesifikasjonen kaste lys over hvilke kvalitative egenskaper oppdragsgiver vil verdsette i evalueringen.[5] Det kan også være mulig å gi nærmere innhold til tildelingskriteriet ved at det forstås i lys av de produktene/tjenestene/arbeidene som anskaffelsen gjelder.[6]

I noen tilfeller er det rett og slett svært utfordrende for oppdragsgiver å beskrive innholdet i tildelingskriteriet. Hvis oppdragsgiver har forsøkt å beskrive innholdet i tildelingskriteriet så langt det lar seg gjøre, kan forsøket i seg selv muligens bidra til tildelingskriteriets rettmessighet.[7]

Gjennomgangen ovenfor viser hvor viktig det er at tilbyderne leser hele konkurransegrunnlaget som et hele, og tolker tildelingskriteriene på bakgrunn av dette. For oppdragsgiver blir det tilsvarende viktig å påse at konkurransegrunnlaget utformes som et helhetlig dokument, og deretter sørge for at evalueringen av tilbudene skjer i tråd med konkurransegrunnlagets føringer.

 

Dersom du har spørsmål knyttet til anskaffelesesrettslige problemstillinger, ta kontakt med Andreas Wahl eller Rune Nordengen, begge partner og advokat, eller advokatfullmektig Aksel Fossbakken, som alle inngår i firmaets faggruppe for konkurranse, anbud og leveranse.

 

[1] KOFA-2020-888.

[2] KOFA 2019-354, KOFA-2020-804.

[3] KOFA-2017-178.

[4] KOFA-2019-205.

[5] KOFA-2018-255.

[6] KOFA-2019-660.

[7] KOFA-2011-331.

SE FLERE ARTIKLER