Ny rettslig standard. Hvor alvorlig må et brudd på anskaffelsesreglene være for at erstatning blir aktuelt?

Høyesterett har nylig avsagt dom i en sak hvor en leverandør krevde erstatning av oppdragsgiver som følge av feil begått i en anskaffelsesprosedyre. Dommen er interessant nytt for så vel oppdragsgivere som leverandører til offentlig sektor.

Ny rettslig standard for hvor alvorlig et brudd på anskaffelsesreglene må være for at erstatning blir aktuelt. Kollektivtransportselskapet i Trøndelag, AtB AS, hadde utlyst en konkurranse om anskaffelse av sjøtransporttjenester. Kontrakt ble etter hvert tildelt til fergeselskapet Norled AS, men kontrakt ble aldri inngått fordi en av de andre deltakerne i konkurransen, fergeselskapet Fosen-Linjen AS, begjærte midlertidig forføyning for å forhindre kontraktsinngåelse. Når Fosen-linjen fikk medhold i at AtB hadde gjort feil i forbindelse med evalueringen av tilbudet fra Norled, valgte AtB å avlyse konkurransen.

Fosen-linjen reiste deretter rettssak mot AtB med krav om erstatning og påstand om at også avlysning av konkurransen var urettmessig. Fosen-linjens syn var at evaluering i stedet skulle vært foretatt på nytt, og at kontrakt skulle vært tildelt Fosen-linjen. I forbindelse med behandling av erstatningskravene fra Fosen-linjen kom følgende spørsmål på banen: Hvor alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket skal til for å utløse krav på erstatning? Det er et spørsmål vi også ofte får – enten av en leverandør som mener å ha et erstatningskrav eller av en oppdragsgiver som er bekymret for erstatningskrav.

Tidligere praksis – ulike terskler for å kreve erstatning: Krav på erstatning kan for det første omfatte fortjenestetap, det vil si den fortjenesten leverandøren ville hatt dersom hun hadde vunnet konkurransen. I norsk rettspraksis har en tradisjonelt stilt som vilkår at oppdragsgiver må ha gjort en vesentlig feil for at fortjenestetap skal kunne dekkes. For det andre kan erstatningskravet gjelde kostnader man har hatt i forbindelse med deltakelse i konkurransen. Erstatningskrav om tilbudskostnader har tradisjonelt vært betinget av at oppdragsgiver har opptrådt uaktsomt, hvilket som regel er tilfelle ved brudd på regelverket. Med andre ord har terskelen vært lavere for å kreve tilbudskostnader erstattet.

Nytt felles vilkår for krav på fortjenestetap og tilbudskostnader innføres.   Den nye dommen fra Høyesterett opphever skillet mellom de ulike erstatningskravene, hva gjelder kravet til alvorligheten av oppdragsgivers regelbrudd. Uansett om det er fortjenestetap eller tilbudskostnader som kreves dekket, er vilkåret nå at oppdragsgiver har gjort et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket. Eksempler på momenter som inngår i denne vurderingen, er hvor klart og tilgjengelig innholdet i den overtrådte regelen var for oppdragsgiver, og i hvilken grad regelen åpnet for oppdragsgivers skjønn. Dommen viser at også leverandørers påpekning tidlig i konkurransen av de(n) feil oppdragsgiver er i ferd med å begå, kan bidra til at regelbruddet anses tilstrekkelig kvalifisert.

Likevel er ikke vilkåret tilstrekkelig kvalifisert brudd nå entydig definert fra Høyesteretts side, og det vil fremover være nødvendig med ytterligere rettspraksis for å fastlegge vilkårets innhold nærmere. Blant annet er det ikke klart hvor den nedre grensen går. Det er heller ikke helt klart om og i fall hvor mye mindre strengt kravet om tilstrekkelig kvalifisert brudd er, sammenlignet med det tidligere kravet om vesentlig feil. Når Høyesterett har valgt å definere en ny ansvarsnorm er det dog en formodning for at det er en forskjell. En foreløpig og forenklet oppsummering kan være at terskelen for å få tilkjent tilbudskostnader er hevet, mens terskelen for fortjenestetapserstatning er senket noe.

For øvrig er det verdt å merke seg at Høyesterett også er inne på at det å «spare» på en mulig innsigelse om brudd på anskaffelsesregelverket inntil resultatet av evalueringen er kjent, fremfor å ta opp eventuelle feil underveis i konkurransen, er uheldig. Høyesterett uttaler seg likevel ikke om hvorvidt krav på erstatning da kan bortfalle, men overlater det til lovgiver å eventuelt innføre en slik regel.

Hvem vant saken? Høyesterett tvilte seg fram til at feilen AtB hadde begått, utgjorde et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket. Samtidig hadde AtB rett til å avlyse konkurransen, hvilket medførte at Fosen-Linjens krav om fortjenestetap var avskåret som følge av manglende årsakssammenheng mellom regelbrudd og økonomisk tap. Derfor fikk Fosen-Linjen bare medhold i sitt krav på erstatning for tilbudskostnader.

 

               

Kirti Mahajan Thomassen    Andreas C. Wahl                Rune Nordengen 

SE FLERE ARTIKLER