Implementeringen av EUs Digitalmarkedsdirektiv («DSM-direktivet») er allerede igangsatt i flere av de store EU-landene. Blir direktivet innlemmet i EØS-avtalen, vil det bli nødvendig med endringer i den norske opphavsrettslovgivningen. Blant disse endringene er en innføring av en såkalt bestselgerrett for opphavere, jf. direktivets artikkel 20.

Artikkelen skal sikre opphavere en lempningsrett der det opprinnelig avtalte vederlaget viser seg å bli uforholdsmessig lavt sammenlignet med de inntektene rettighetene har generert. Bestemmelsen introduserer en uforutsigbarhet for rettighetserververe ettersom opphaver kan fremme krav også overfor tredjeparter som har ervervet rettigheten fra opprinnelig erverver.

I denne artikkelen vil vi redegjøre kort for bestselgerretten, vurdere forholdet til dagens rettstilstand og de potensielle følgene en gjennomføring vil ha for opphavere og rettighetserververe.

Digital tilpasning

DSM-direktivet skal tilpasse opphavsretten til det digitale samfunnet og ytterligere harmonisere opphavsrettslovgivningen i det indre marked. Det er i hovedsak de artikler som regulerer utnyttelse av digitale åndsverk som har skapt debatt blant jurister og berørte bransjer i forkant av vedtakelsen.

Blant annet gjelder dette artikkel 15 som gir utgivere av pressepublikasjoner en enerett til digital bruk med en vernetid på to år. Hensikten med bestemmelsen er å forhindre andre medier i å gjengi innholdet i publikasjonene vederlagsfritt.

Kanskje særskilt har artikkel 17 blitt gjenstand for diskusjon. Bestemmelsen vil ilegge plattformtilbydere ansvar for brukergenerert innhold. Hensikten er å hindre ulovlig bruk av opphavsrettsbeskyttet materiale på plattformer som for eksempel YouTube og Instagram.

Vern av opphavere

Direktivet endrer ikke utelukkende rettstilstanden for opphavsretten i det digitale samfunnet. Dets kapittel 3 søker generelt å styrke opphaveres rettigheter, blant annet ved å sikre at opphavere og utøvende kunstnere har rett til passende og forholdsmessig vederlag ved overdragelse av retten til utnyttelse av et verk etter artikkel 18. Artikkelen lyder kjent her til lands; åndsverksloven § 69 gir en opphaver som helt eller delvis overdrar rett til å råde over et åndsverk krav på rimelig vederlag. Kulturdepartementet anser bestemmelsene som i hovedsak sammenfallende.

Artikkel 19 skal sikre opphavere innsyn i erververens utnyttelse av deres verk eller fremførelser – en regel om transparens.

Deretter følger artikkel 20, som altså skal gi opphavere en lempningsrett  – eller en bestselgerrett om du vil.  Begrunnelsen for et styrket vern gjennom bestselgerretten er den antatte skjevheten mellom opphavere og rettighetserververe i avtaleforhandlinger. Man antar at opphavere trenger særskilt lovbeskyttelse fordi opphavsretten alltid oppstår hos den som skaper åndsverket – et menneske med antatt lite forhandlingsmakt – og ofte overdras til et selskap med antatt stor forhandlingsmakt. Hvor velgrunnet denne antagelsen er skal vi ikke gå nærmere inn på, men i denne sammenheng minner vi om at opphavere ofte er representert av kollektive forvaltningsorganisasjoner i slike forhandlinger.  

Artikkel 20 og forholdet til norsk rett

Lempningsregler i norsk særlovgivning er i hovedsak et fjernt minne. Den alminnelige formuerettslige lempningsregelen i avtaleloven § 36 erstattet lempningsbestemmelser i en rekke særlover da den ble vedtatt i 1983, herunder den tidligere åndsverkloven § 27. Vedtakelsen av § 69 i den nye åndsverkloven i 2018 var derfor en gjeninnføring av lempningsregelen i opphavsrettslovgivningen.[1]  En begrunnelse for gjeninnføringen var at terskelen for lempning etter avtaleloven § 36 var for høy, og derfor ikke sikret skapende og utøvende kunstneres vern mot urimelige kontrakter i tilstrekkelig grad.[2]

  • 69 skiller seg fra både DSM-direktivets artikkel 20 og den tidligere åndsverklov § 27 ved at vurderingen av hva som skal anses som et rimelig vederlag skal baseres på forholdene på avtaletidspunktet. Dermed åpnes det ikke for å hensynta etterfølgende forhold. I lovforberedelsen til ny åndsverklov ble det riktignok vurdert om også etterfølgende forhold skulle begrunne lempning etter § 69, blant annet under henvisning til DSM-direktivforslaget. Kulturdepartementet var tilbakeholdne med å vektlegge direktivforslaget fordi det var usikkert når og med hvilket innhold direktivet ville bli vedtatt.

Det var naturlig nok erververne som under høringen hadde innvendinger mot en slik utvidelse av retten til rimelig vederlag. Det ble blant annet pekt på at en vurdering basert på etterfølgende forhold ville svekke forutberegnelighet ved rettighetserverv. Videre ble det argumentert med at det er erververe som tar investeringsrisiko og dermed må finansiere prosjekter som viser seg å ikke være regningssvarende. For å kunne finansiere slike prosjekter er disse erververne også avhengige av å tjene penger på de prosjektene som er økonomisk vellykkede. Samtidig ble det stilt spørsmålstegn ved rimeligheten av en slik utvidelse ettersom det aldri vil bli tale om nedjustering av et vederlag og risikoen derfor alltid vil hvile på erverver.

Nødvendiggjør lovendring

Dersom DSM-direktivet innlemmes i EØS-avtalen, vil det bli nødvendig med en endring av åndsverkloven.

Først og fremst åpner altså artikkel 20 for at avtale om overdragelse av rettigheter, dersom etterfølgende forhold tilsier det, kan lempes. Ettersom man ved vurderingen etter åndsverkloven § 69 bare kan basere seg på forholdene på avtaletidspunktet, er en henvist til avtaleloven § 36 dersom vederlaget er uforholdsmessig lavt sammenlignet med inntektene rettighetene har generert.  Rettspraksis om § 36 viser en høy terskel for avtalerevisjon, og avtaler om overdragelse av opphavsrett er intet unntak.

Videre medfører artikkel 20 at krav om rimelig vederlag ikke bare kan rettes mot opprinnelig erverver, men også mot tredjeparter som senere erverver rettigheter ved videresalg. Motsetningsvis kan krav om rimelig vederlag etter åndsverkloven § 69 kun rettes mot opprinnelig erverver. Etter gjeldende rett må derfor opphaveren sørge for å hensynta mulighet for videresalg når avtale om overdragelse inngås. Etter DSM-direktivets artikkel 20 forflyttes denne byrden over på avtaleforholdet mellom opprinnelig erverver og tredjepart, som må forhandle om risikoen for at opphaveren kan kreve ytterligere vederlag i ettertid. Vi kommer tilbake til hvordan dette kan løses rent praktisk.

Kulturdepartementet ba om innspill fra berørte aktører den 18. desember 2020. Departementet stiller blant annet spørsmål om det er nødvendig med en egen bestemmelse i åndsverkloven, eller om avtaleloven § 36 allerede er tilstrekkelig. Dersom artikkel 20 gjennomføres som en egen bestemmelse i åndsverkloven, stilles det spørsmål om hvilket forhold disse bestemmelsene skal ha til hverandre. Departementet ønsker også innspill til forholdet mellom formuleringen «urimelig» i avtaleloven § 36 og «disproportionately low» i artikkel 20.

Gitt at artikkel 20 skal gjennomføres som en egen bestemmelse i åndsverkloven, løfter departementet frem spørsmålet om den bør gjennomføres som en endring i § 69 eller om retten til rimelig vederlag i § 69 og bestselgerretten bør gjennomføres adskilt.

Nærmere om lempning

Ved overdragelse av opphavsrett er det vanlig med to vederlagsmodeller; enten et engangsvederlag («lump sum») eller royalty (prosent/-brøkdel av erververens brutto- eller nettoinntekter). Det er også vanlig at begge vederlagsytelsene avtales i kombinasjon.

Eksempelvis er det ved utgivelse av skjønnlitterære bøker normalt med 15 % royalty på de 5000 første eksemplarene, og deretter 20 % royalty på det overskytende i tillegg til et minstevederlag basert på størrelsen på bokens første opplag.[3] Ved filmproduksjon er det beregnet 10 % royalty for manus i tillegg til et minstevederlag.[4]

Ettersom DSM-direktivets artikkel 20 stiller vilkår om at det avtalte vederlaget er uforholdsmessig lavt sammenlignet med genererte inntekter, kan det reises spørsmål om artikkelen i det hele tatt vil ha noen praktisk betydning der det er avtalt royalty. I royalty-avtaler beregnes jo vederlagssummen nettopp på genererte inntekter. Umiddelbart kan det være vanskelig å anse et slik vederlag som «uforholdsmessig».    

Artikkelen synes å være mest anvendelig der opphaveren mottar et engangsvederlag. Også direktivets fortale gir uttrykk for at royalty som hovedregel vil være det mest passende vederlaget ved overdragelse av opphavsrettigheter. I fortalens punkt 73 står det at vederlaget bør stå i et passende og rimelig forhold til rettighetens faktiske eller potensielle økonomiske verdi, og at «[a] lump sum payment can also constitute proportionate remuneration but it should not be the rule».

Typisk vil opphaveren og erververen på avtaletidspunktet ha forhandlet seg frem til en vederlagssum begge kunne leve med, men rettighetene har generert inntekter over all forventning. I slike tilfeller kan en si at forutsetningene mellom partene da engangsvederlaget ble fremforhandlet sviktet, og avtalen må lempes slik at opphaveren får større del av verdiene som åndsverket har generert. 

Dette kan illustreres med et eksempel fra tysk rett. Skuespilleren Marcus Off fikk i oppdrag å dubbe stemmen til Johnny Depps karakter Captain Jack Sparrow i Pirates of the Caribbean.[5] I 2002 ble det vedtatt en bestselgerrett i den tyske åndsverkloven § 32a som gir rett til lempning der det er et «auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht», altså et fremtredende misforhold mellom vederlaget og de genererte inntektene.[6]

For bidraget i de to første Pirates of the Caribbean-filmene mottok Off til sammen i overkant av 5000 Euro. Han tok saken til retten og anførte at det var et misforhold mellom vederlaget og inntektene filmen hadde generert. Forbundsdomstolen fant at skuespillerens bidrag som dubber ikke var uvesentlig, og tilkjente ham i underkant av 70000 Euro som tilleggsvederlag for sitt bidrag til filmene. 

Saken viser hvordan et engangsvederlag som i utgangspunktet var ansett som rimelig, senere kan bli ansett som uforholdsmessig lavt.

Tilbake står spørsmålet om, og i tilfelle når, et vederlag kan anses uforholdsmessig lavt selv om det er avtalt royalty.

Eksempelvis kan det tenkes at en opphaver inngår kontrakt om 3 % royalty for rettighetene til et åndsverk med antatt lite omsetningspotensiale. Kanskje er opphaveren fornøyd med å få overdratt rettighetene mot vederlag i det hele tatt. Dersom rettighetene i etterkant viser seg å genere store inntekter, for eksempel grunnet økt anerkjennelse av opphaveren, kan det tenkes at en slik vederlagsberegning ikke hadde blitt avtalt dersom inntektspotensialet var forutsett på avtaletidspunktet. Dette kan tale for at det bør være anledning til å lempe etter art. 20 til tross for at det er avtalt royalty.

Videre kan en reise spørsmål om hvordan artikkel 20 forholder seg til tilfeller der opphaver kun har avtalt royalty, og rettigheten viser seg å ikke generere noen inntekter. Da vil opphaver befinne seg i en posisjon der hen ikke har fått kompensasjon verken for tiden eller ressursene som har gått med i å skape åndsverket. Erververen på sin side har ervervet rettigheter til et åndsverk de var villige til å investere i – gratis. Eksemplene viser at det ikke er gitt at royalty alltid vil gå klar av DSM-direktivet artikkel 20.

«Second bite of the apple» – løsningen i amerikansk rett

I USA har rettighetshavere og deres arvinger mulighet til å terminere inngåtte avtaler, nettopp med bakgrunn i tankegangen om at de tidlig i sine karrierer har solgt rettigheter uten være i en posisjon til å forhandle. Loven gir dem dermed en «second bite of the apple». Termineringsbestemmelene i US Copyright Act § 304 og § 203 er tekniske og vanskelige å forstå, men rettighetshavere eller deres arvinger gis en mulighet til å terminere avtaler etter et visst antall år med mulighet til å reforhandle.  Termineringen gjelder kun for det amerikanske markedet, slik at erverver vil fortsette å ha rettigheter i andre territorier dekket i originalkontrakten. Termineringsretten gjelder også for rettighetshavere som ikke er amerikanske.

Vedrørende selve avtalen med rettighetshaveren ser vi ofte at amerikanske erververe velger å inkludere en klausul om at rettighetshaver fraskriver seg retten til å kunne terminere avtalen etter den amerikanske åndsverkloven. Om en slik klausul er holdbar er en annen sak; termineringsrettighetene er i utgangspunktet ufravikelige.

Bestemmelsens betydning for rettighetserververe

En utvidet lempningsadgang for opphavere vil gi en svekket forutsigbarhet for erververne av disse rettighetene. Denne uforutsigbarheten bør i størst mulig grad håndteres på avtaletidspunktet.

Det er ikke noe i veien for at man avtaler både når og hvordan vilkårene i avtalen skal revideres dersom gitte omstendigheter inntrer. Normalkontrakten for skjønnlitteratur er et eksempel på dette, der størrelsen på royalty avhenger av omfanget av distribusjonen. Ved innlemmelse av DSM-direktivet vil avtaler om overdragelse av opphavsrettigheter i større grad bli dynamiske, og følgelig bør vederlagsberegningen i større grad være dynamisk. Dette vil kunne være prosessbesparende, men samtidig kunne komplisere de initiale avtaleforhandlingene.  

Ettersom bestselgerrettigheten vil kunne påberopes også overfor tredjeparter, vil risikoen for krav på ytterligere vederlag lett bli et forhandlingstema ved den opprinnelige erververs videre overdragelse. Ervervende tredjepart vil plutselig ha interesse av vederlagsberegningen i den opprinnelige avtalen. For eksempel vil en plattform som kjøper rettighetene til en tv-serie basert på en bok fra et produksjonsselskap som har ervervet dramatiseringsrettighetene av bokforfatteren, ha interesse av at forfatteren ikke skal fremme krav om vederlag dersom plattformen har økonomisk suksess med tv-serien. Dette vil igjen legge press på avtaleforhandlingene ved den opprinnelige overdragelsen.

Videre bør opprinnelig erverver se ekstra nøye på formuleringer om garantistillelser og skadesløshetsholdelse i avtaler med ervervende tredjepart – hvilken risiko opprinnelig erverver påtar seg. Dette er for eksempel aktuelt for film- og tv-produsenter i forhandlinger med internasjonale aktører og plattformer, der de «amerikaniserte» garantiene og skadesløsholdelsesklausulene ofte innebærer en betydelig risiko for produsenten. Et eksempel er der produsenten garanterer for at alt innholdet er klarert og at det ikke er noen (potensielle) krav i forbindelse med innholdet, i tillegg til at produsenten holder plattformen skadesløs fra ethvert krav i forbindelse med dette. Et krav fra opphaver om et justert vederlag rettet mot produsenten og/eller plattformen vil falle inn under en slik skadesløshetsklausul og kunne bli produsentens ansvar.

Eksemplene i denne artikkelen viser at det kan være vanskelig å gardere seg mot opphaveres lempningsadgang, og det skal bli interessant å følge høringen videre og se hvordan den endelige bestemmelsen om dette i loven blir utformet.

Spørsmål? Ta kontakt med: Advokatfullmektig Henrik Monrad Stranheim Krokå, partner Lisa Digernes eller partner Jan Morten Evertsen

 

[1] At § 69 skal virke som en lempningsregel følger av forarbeidene, Prop. 104 L (2016-2017) pkt. 6.4 og s. 334

[2] Prop. 104 L (2016-2017) s. 238

[3] I henhold til «Normalkontrakt for skjønnlitteratur», inngått av Den Norske Forleggerforening og Den Norske Forfatterforening

[4] I henhold til avtale mellom Produsentforeningen og Dramatikerforbundet

[5] 24 U 2/10, Das Kammergericht, 29.06.2011

[6] Urheberrechtsgesetz § 32a

SE FLERE ARTIKLER